Як свідчать останні тенденції, все більше і більше потенційних інвесторів розглядають можливості своєї ділової присутності в Україні. При цьому, звертаючись до юристів в Україні, їх особливо цікавлять питання, пов’язані з різного роду корпоративними ризиками та можливостями реорганізації вже придбаних підприємств зокрема, та практичними порадами щодо того, які дії слід вчинити, а які – ні, з метою мінімізації будь-яких ризиків в цілому.
ЩО ТАКЕ «РЕОРГАНІЗАЦІЯ» І ЯК ЇЇ ЗДІЙСНИТИ
Перш за все, розтлумачимо поняття «реорганізація суб’єкта господарювання» в цілях чинного законодавства України.
В першу чергу, слід зазначити, що як витікає з низки нормативно-правових актів (Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV, Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р. № 1576-XII, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV), реорганізація суб’єкта господарювання може здійснюватись у вигляді:
1) Злиття; у разі злиття суб’єктів господарювання усі майнові права та обов’язки кожного з них переходять до суб’єкта господарювання, що утворений внаслідок злиття;
2) Приєднання; у разі приєднання одного або кількох суб’єктів господарювання до іншого суб’єкта господарювання до цього останнього переходять усі майнові права та обов’язки приєднаних суб’єктів господарювання;
3) Поділ; у разі поділу суб’єкта господарювання усі його майнові права і обов’язки переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках до кожного з нових суб’єктів господарювання, що утворені внаслідок цього поділу;
4) Виділення; у разі виділення одного або кількох нових суб’єктів господарювання до кожного з них переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках майнові права і обов’язки реорганізованого суб’єкта;
5) Перетворення (зміна організаційно-правової форми, наприклад перетворення приватного підприємства на товариство з обмеженою відповідальністю тощо); у разі перетворення одного суб’єкта господарювання в інший до новоутвореного суб’єкта господарювання переходять усі майнові права і обов’язки попереднього суб’єкта господарювання.
І якщо визначення і кваліфікація поняття «реорганізація суб’єкта господарювання» питань не викликає, то куди цікавіше поглянути на практичні аспекти втілення в життя тієї чи іншої реорганізації суб’єкта господарювання.
Так, як вбачається зі згаданих вище нормативно-правових актів (ст. 59 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV, ст. 19 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р. № 1576-XII, ст. 33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV), реорганізація суб’єкта господарювання ототожнюється з припиненням його діяльності. Якщо бути точним, то припинення діяльності суб’єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації, як це сформульовано в окремих законах.
Це означає, що для того, щоб провести ту чи іншу реорганізацію, слід пройти процедуру державної реєстрації припинення суб’єкта господарювання, а проведення такої реєстрації є набагато складнішим завданням, ніж проведення державної реєстрації юридичної особи, або навіть державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи. Справа в тому, що, як показує практика, державна реєстрація припинення суб’єкта господарювання вимагає значної кількості часу і докладених зусиль, пов’язаних з проходженням низки бюрократичних процедур, таких як, скажімо, проведення перевірок податковими органами, пенсійним фондом та фондами загальнообов’язкового соціального страхування, отримання довідки архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню, тощо.
Але наскільки доцільними, а, в окремих випадках, правомірними є такі вимоги щодо проведення реорганізації?
На нашу думку, вимоги чинного законодавства України, пов’язані з проведенням процедури державної реєстрації припинення суб’єкта господарювання задля здійснення його реорганізації, є щодо деяких її видів занадто жорсткими і такими, що ускладнюють ведення діяльності.
Так, якщо щодо таких реорганізацій як злиття, приєднання, поділ ще можна погодитись з доцільністю проведення процедури припинення (що, втім, аж ніяк не означає пропозицію відмовитись розглянути на законодавчому рівні можливості спрощення процедури їх здійснення), то щодо перетворення і виділення виникає низка запитань.
У випадку з перетворенням – виникає запитання щодо доцільності і необхідності проходження процедури державної реєстрації припинення суб’єкта господарювання лише з метою зміни організаційно-правової форми, адже власне суб’єкт господарювання продовжує існувати (в якості аналогії можна привести приклад зі зміною найменування, яка проводиться шляхом процедури державної реєстрації внесення змін до установчих документів, яка є значно простішою, і державну реєстрацію припинення в цьому випадку не слід проводити).
А що стосується виділення, то у випадку з ним, в першу чергу, слід наголосити на суперечностях, що виникають між нормами чинного законодавства. Так, відповідно до ст. 19 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р. № 1576-XII припинення діяльності товариства відбувається шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) або ліквідації з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас, відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV юридична особа припиняється лише в результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення або ліквідації. Тобто Цивільний кодекс України не містить вимог щодо припинення товариства внаслідок виділення з нього іншої юридичної особи.
Такі ж вимоги передбачені ст. 59 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
А якщо врахувати і положення ст. 33 та ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV, то вони не вимагають проводити процедуру державної реєстрації припинення при виділенні.
Крім того, як і у випадку з перетворенням, суб’єкт господарювання продовжує існувати, на що також слід зважувати.
Втім, факт залишається фактом – відповідно до чинного законодавства України, для здійснення будь-якої реорганізації (крім, хіба що, виділення), необхідно пройти рутинну процедуру державної реєстрації припинення суб’єкта господарювання.
ПЕРЕД ТИМ, ЯК ЗДІЙСНИТИ ПРИДБАННЯ СУБ’ЄКТА ГОСПОДАРЮВАННЯ…
Повертаємось до питань уникнення ризиків, пов’язаних з придбанням суб’єкта господарювання.
Отже, якщо виникає інтерес, пов’язаний з придбанням суб’єкта господарювання (корпоративних прав суб’єкта господарювання), слід вжити наступних заходів:
По-перше, слід провести комплексний правовий, фінансовий та аудиторський аналіз суб’єкта господарювання.
І якщо мета фінансового та аудиторського аналізу є більш-менш зрозумілою, то стосовно питань правового аналізу слід розставити певні акценти. Зокрема, з метою попередження можливих корпоративних спорів та захисту своїх інтересів в ході недружніх дій з боку попередніх власників певного підприємства, або, як їх ще інколи називають – рейдерських атак на суб’єкт господарювання, передусім слід приділити особливу увагу вивченню корпоративної історії суб’єкта господарювання, а саме, визначити, хто є поточними засновниками суб’єкта господарювання, які засновники були в минулому, на яких підставах були відчужені суб’єкти господарювання (корпоративні права суб’єкта господарювання) колишніми засновниками, і якими документами підтверджуються такі відчуження.
Такий аналіз є немаловажним, оскільки на практиці ми неодноразово зіштовхувались з випадками, коли колишні засновники (учасники) суб’єктів господарювання, створених в Україні, намагались повернути собі свої частки у них шляхом звернення до суду про визнання недійсними документів щодо відчуження відповідних корпоративних прав (заяв про вихід, договорів купівлі-продажу тощо).
Відтак, таким аналізом можна достеменно визначити рівень ризику потенційних рейдерських атак на суб’єкт господарювання, а отже – прийняти рішення щодо придбання або відмови від такого придбання.
Крім того, не завадить вивчити питання стосовно правомочності власників (засновників, учасників) суб’єкта господарювання здійснювати його відчуження. (Більш детально ми повернемось до цього питання в наступному розділі на прикладі іноземних корпоративних спорів).
По-друге, слід ретельно підійти до питання підготовки документів, пов’язаних з відчуженням суб’єкта господарювання (заяви про вихід, договори купівлі-продажу корпоративних прав, протоколів загальних зборів тощо). При цьому, в даному питанні не завадить покластись на підтримку з боку професійних юристів, компетентних в корпоративному праві, а не лише покладатись на власні знання чи на допомогу нотаріусів, що також нерідко доводиться зустрічати в сучасній практиці.
По-третє, не можна не відзначити, що в багатьох випадках нові власники суб’єктів господарювання зіштовхуються з проблемами державної реєстрації нових версій установчих документів. Причина цього може полягати або в низькому рівні підготовки необхідних документів (тих же заяв про вихід, договорів купівлі-продажу корпоративних прав, протоколів загальних зборів тощо), або в перевищенні державними реєстраторами власних повноважень.
В першому випадку, щоб уникнути подібних ризиків, слід, як уже зазначалось, не ігнорувати можливість професійної допомоги в підготовці відповідних документів з боку юристів.
Якщо ж проблеми виключно в державних реєстраторах, тоді радимо переконливо відстоювати свою позицію, посилаючись на норми чинного в Україні законодавства, попереджуючи державних реєстраторів про те, що у заявників завжди залишається можливість звернення до суду, а також до правоохоронних органів. Якщо ж державний реєстратор все ще наполягатиме на своєму, в крайньому випадку, можна звернутися до суду за захистом своїх прав. Але і в такому випадку слід розуміти, що судовий процес може затягнутися на тривалий час (з урахуванням того, що справа може дійти до суду апеляційної інстанції).
ЦІКАВИЙ, ТА, ПЕВНОЮ МІРОЮ, УНІКАЛЬНИЙ, ПРИКЛАД В ІНОЗЕМНІЙ ПРАКТИЦІ…
В даному аспекті цікавою є ситуація, яка склалась наразі і стала резонансною навколо продажу відомого англійського футбольного клубу – «Liverpool FC», а точніше корпоративних прав у компанії, яка є учасником футбольного клубу – «Kop Football (Holdings) Ltd» (Великобританія). При цьому продаж компанії фактично був погодженим Радою Директорів компанії (в складі 3-х членів).
Справа в тому, що відповідно до низки домовленостей і документів між власниками «Kop Football (Holdings) Ltd» (Том Хікс та Джордж Жилетт) та банком (Royal Bank of Scotland), в якого вони свого часу брали кредит, який, в свою чергу, залишається непогашеним, власники – Том Хікс та Джордж Жилетт – призначили членів Ради Директорів «Kop Football (Holdings) Ltd» (3 особи) з правом голосу на Загальних Зборах. Відтак, 6 жовтня 2010 р. на Загальних Зборах було вирішено здійснити відчуження корпоративних прав «Kop Football (Holdings) Ltd» (Великобританія) на користь «New England Sports Ventures» (США): 3 голоси «ЗА» членів Ради Директорів переважили 2 голоси «ПРОТИ» самих власників компаній – Тома Хікса та Джорджа Жилетта.
Тобто, наразі існує суперечка між Радою Директорів та власниками стосовно легітимності такої операції, оскільки, на думку власників, у Ради Директорів не було достатніх повноважень для прийняття відповідного рішення, тобто рішення було прийнято, фактично, найманими працівниками. Тому Рада Директорів звернулась до відповідного місцевого суду з метою отримання декларативного рішення стосовно правомірності правочину. Справа, скоріш за все, розглядатиметься на цьому тижні, коли і буде остаточно вирішеним питання стосовно легітимності даної операції.
Британські спеціалісти з корпоративного права, коментуючи дану ситуацію, вважають, що даний випадок є унікальним, а майбутнє судове рішення може скласти неординарний прецедент.
В українських реаліях такий розвиток подій (коли рішення про відчуження корпоративних прав приймається кимось іншим, ніж безпосередньо їх власниками) є маловірогідним, та, практично, неможливим. Однак, тенденції світової практики можуть час від часу поширюватись і на внутрішні перипетії. Відповідно, рішення у даній судовій справі з нетерпінням очікуємо і ми, оскільки отриманий в ході даного спору прецедент буде також певною мірою унікальним з точки зору юридичної практики.
Сам приклад може бути показовим також з точки зору питань реорганізації, оскільки реорганізацію, в будь-якому її вигляді, неможливо провести без прийняття рішення уповноваженими особами. Як правило, такі рішення приймаються засновниками (учасниками, власниками) суб’єкта господарювання на загальних зборах шляхом проведення голосування ними і оформлюються протоколом відповідних загальних зборів. Але, як показав приклад, не завжди лише засновники (учасники, власники) є уповноваженими приймати відповідні рішення. Більш того, якщо відповідні рішення приймаються всупереч закону або установчим документам суб’єкта господарювання, державна реєстрація, проведена у зв’язку з відповідною реорганізацією, або відповідні установчі документи в новій редакції можуть бути визнані недійсними в судовому порядку.
Автор: Василь Клим, адвокат і партнер ArtesLex
11.10.2010
Comments are closed for this post.